Орган оскарження: Антимонопольний комітет України Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45 Суб’єкт оскарження: Акціонерне товариство «ДНІПРОАЗОТ» 51909, Дніпропетровська область, м. Кам’янське, вул. С.Х. Горобця, буд. 1. Електронна пошта: Телефон: +380569558132 Замовник торгів: Комунальне підприємство «Попаснянський районний водоканал» 93304, Луганська область м. Попасна, вул. Дніпровська. буд. 89 Процедура закупівлі, що оскаржується: UA-2018-09-25-000214-c СКАРГА про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (в порядку ст. 18 Закону України “Про публічні закупівлі”) Комунальним підприємством «Попаснянський районний водоканал» (надалі за текстом – Замовник) 25 вересня 2018 року опубліковано оголошення (ідентифікатор закупівлі: UA-2018-09-25-000214-c) щодо проведення відкритих торгів з публікацією на англійській мові на закупівлю рідкого хлору у контейнерах та балонах, а також гіпохлориту натрію марки А. Запланована вартість закупівлі становить 5 353 000,00 гривень. Для участі в даній закупівлі свої пропозиції подали 3 учасника: Товариство з обмеженою відповідальністю «Агрогазсервіс», Акціонерне товариство «ДНІПРОАЗОТ» (надалі за текстом – АТ «ДНІПРОАЗОТ», Скаржник) і Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія «Хлортехвод». Протоколом засідання тендерного комітету від 31 жовтня 2018 року, опублікованим 01 листопада 2018 року, за результатами прекваліфікації до аукціону допущено пропозицію лише одного учасника - Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Хлортехвод». Пропозиції Скаржника і Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрогазсервіс» були відхилені з підстав, визначених в п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі за текстом – Закон). Скаржник переконаний, що рішення Замовника про дискваліфікацію тендерної пропозиції АТ «ДНІПРОАЗОТ» є безпідставним, незаконним та прямо порушує права Скаржника з таких підстав. У п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону передбачено право Замовника відхиляти пропозицію Учасника, якщо: «Тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації». Проаналізувавши вищенаведену норму Закону, належить дійти висновку, що тендерна пропозиція може бути відхилена Замовником у разі, її невідповідності вимогам та умовам, зазначеним у тендерній документації. Відповідно до Протоколу засідання тендерного комітету Замовника від 31 жовтня 2018 року, підставою відхилення тендерної пропозиції Замовника зазначено таке: «Відповідно до вимог п. 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» зазначено, що усі документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» з накладенням електронного цифрового підпису уповноваженої особи. Серед документів АТ «ДНІПРОАЗОТ» поданих з тендерною пропозицією відсутній файл з накладанням цифрового підпису уповноваженої особи». Проте, в опублікованій тендерній документації з додатками, відсутня вимога Замовника про накладення Учасником на тендерну пропозицію електронно-цифрового підпису. Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 22 Закону зазначено обов’язок Замовника зазначити в тендерній документації інструкцію з підготовки тендерних пропозицій. На виконання даної вимоги, Замовником в розділі 3 Тендерної документації, наведено таку інструкцію, в якій зазначено: «Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів з: Інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям; Інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону (Додаток № 1 до Тендерної Документації); Інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі)( Додатки № 2 до Договору та №2 до Тендерної Документації); Документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції; Документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі); Інформацією про субпідрядника (субпідрядників); Замовник може передбачити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій; Повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується випискою з протоколу засновників, наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота)». Як вбачається з вищенаведеного, Замовником в даному розділі не зазначено вимогу щодо накладення Учасником електронного цифрового підпису на тендерну пропозицію. Також таку вимогу не встановлено в тендерній документації та будь-яких додатках до неї. Тендерна пропозиція – це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 30 ч. 1 ст. 1 Закону). В силу норми абзацу першого ч. 3 ст.12 Закону № 922 електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій. Відповідно до абзацу третього ч. 3 ст.12 Закону законодавець передбачив, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України від 22.05.2003 № 851-15 «Про електронні документи та електронний документообіг» (надалі за текстом – Закон № 851-15). При цьому згідно з ч. 1 ст. 5 Закону № 851-15 електронний документ – це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа. Водночас для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис (ч. 1 ст. 6 Закону № 851-15). При цьому накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа (ч. 2 ст. 6 Закону № 851-15). В Законі законодавцем не вказано, в якій саме частині має бути враховано положення Закону № 851-15 при поданні учасниками тендерних пропозицій. При цьому, Закон № 922 не містить вимог про те, що тендерна пропозиція має створюватися саме як електронний документ у розумінні Закону № 851-15 та що вона має обов’язково містити електронний цифровий підпис (далі – ЕЦП). Відповідно до ч. 1 ст. 14 Закону передбачено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Одночасно такі ж вимоги до подання тендерної пропозиції, тобто подання її в електронному вигляді, законодавець установив і в ч. 1 ст. 25 Закону З огляду на зазначене, законодавець не встановлює обов’язкових вимог щодо накладення ЕЦП на тендерну пропозицію. Таким чином, Замовник в кожному випадку окремо визначає необхідність накладання Учасником ЕЦП на тендерну пропозицію або документи, які подаються у складі тендерної пропозиції. Вимога про накладання ЕЦП обов’язково повинна бути зазначена в тендерній документації. За відсутності вимоги про накладання ЕЦП, Учасник не зобов’язаний використовувати ЕЦП при подачі своєї пропозиції. Відповідно, на сьогоднішній день, склалась певна практика, яка знаходить своє відображення і у рішеннях АМКУ, які виносяться за результатами розгляду скарг, де фігурують аналогічні випадки відхилення тендерних пропозицій учасників. Якщо в тендерній документації міститься вимога щодо накладення на тендерну пропозицію ЕЦП, учасник повинен накладати ЕЦП, в іншому випадку його тендерна пропозиція не відповідатиме умовам тендерної документації (рішення АМКУ № 199-р/пк-пз від 16.01.2017, ідентифікатор закупівлі № UA-2016-11-21-000777-a). Якщо тендерна документація не містить окремих вимог щодо необхідності накладення на документи, надані у складі пропозиції, електронного цифрового підпису учасника та не містить вимоги, що документи тендерної пропозиції мають бути надані у вигляді електронних документів, учасник не зобов'язаний накладати ЕЦП (рішення АМКУ № 6396/пк-пз від 14.09.2017, ідентифікатор закупівлі № UA-2017-07-28-000262-а). Отже, враховуючи відсутність в тендерній документації вимог про накладання ЕЦП на тендерну пропозицію, Скаржник не був зобов’язаний використовувати ЕЦП. Таким чином, всі наведені порушення в сукупності доводять наявність дискримінаційного підходу Замовника до аналізу тендерної пропозиції Скаржника. Такий підхід призводить до неправомірної дискваліфікації та не допуску до аукціону пропозиції Скаржника, шляхом зловживання своїми правами Замовником. В ст. 18 Закону наведено вичерпний перелік підстав, за яких скарга Учасника може бути залишена без розгляду, а саме: «суб’єкт оскарження подає скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення; скарга не відповідає вимогам частини першої або другої цієї статті; суб’єктом оскарження не внесено плату, передбачену частиною першою цієї статті; замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі». На виконання ч.1 ст. 18 Закону, скарга АТ «ДНІПРОАЗОТ» містить «найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім’я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб’єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб’єкта оскарження та їх обґрунтування». Скарга подана з дотриманням строку, встановленого електронною системою закупівель. Так, АТ «ДНІПРОАЗОТ» виконано всі вимоги, необхідні для прийняття даної скарги до розгляду. У зв’язку з цим, керуючись ст. ст. 8, 18 Закону України «Про публічні закупівлі» - ПРОСИМО: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Прийняти рішення про встановлення порушення у процедурі закупівлі. 3. Зобов’язати Комунального підприємства «Попаснянський районний водоканал» скасувати протокол від 31 жовтня 2018 року про відхилення тендерної пропозиції АТ «ДНІПРОАЗОТ» та повторно розглянути тендерну пропозицію Акціонерного товариства «ДНІПРОАЗОТ». Додатки: 1. Квитанція про сплату збору за оскарження процедури закупівлі від 02.11.2018. Голова правління АТ «ДНІПРОАЗОТ» С.Л. Сідоров